司法实践中认定和计算可得利益损失，赋予了法官自由裁量权，就如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的问题，郑州高新区河南文中律师事务所律师发表几点意见：
一、可得利益损失的概念和类型
（一）可得利益与可得利益损失
可得利益是与现存利益相对的概念，它是指在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同适当履行以后可以实现和取得的利益。根据《合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。因此纯利润不能单纯计算成营业额。
（二）可得利益的特征
1、将来性，可得利益是一种将来利益，它尚未为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行以及合同当事人的一定的付出才能得以实现。
2、期待性，可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的切实履行所获取的利益，是当事人在订约时已经预见并期求的利益，该期待应基于一定的事由且该事由是客观确定的。
3、现实性，可得利益已具备实现的客观基础和条件，只要合同如期履行，就会被当事人所获得。在通常情况下，当事人为实现这一利益作了一些准备，具备了转化为现实利益的基础条件。
4、不确定性，可得利益是将来发生的利益，所以其实现与否及实现多少并非必然确定，尚须依赖相当的客观条件，在与合同履行息息相关的因素发生变化如市场行情波动、机器设备故障等时，可得利益有增加或减少的可能。正因为其不确定性，故在违约责任中确定可得利益的数额是一个棘手的问题。
（三）可得利益损失的类型
最高人民法院《印发<关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发［2009］40号）规定：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
1、生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
2、承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
3、先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订，这里面有一个时间界限。
二、可得利益损失的计算规则
河南文中律师事务所律师认为根据《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。依据该规定，对于赔偿额的计算方法有约定的，依当事人的约定，没有约定或约定不明的，依法律的一般规定执行。下面主要围绕当事人对违约赔偿额没有约定或约定不明进行讲述。从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失。但完全赔偿原则并非是绝对的，违约损害赔偿制度根本目的是保护债权人利益，但同时还应照顾到讲究诚信、鼓励交易、提高效率等社会利益因素，所以可得利益损失赔偿应限制在合理范围内，可得利益的求偿不能任意扩大。对此，《合同法》第一百一十三条规定，“……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合法发［2009］40号文件，审判实践中，法院主要综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则来计算和认定可得利益损失。
（一）可预见规则
该规则的意思是指违约方并不是赔偿守约方的全部损失，违约方仅对其在订约时能够预见到的可得利益损失承担赔偿责任。根据《合同法》第一百一十三条规定，该规则有以下几个值得注意的问题。
1、预见的主体为违约方
《合同法》第一百一十三条第一款明确规定可得利益的赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，确定了预见的主体为违约方。
2、违约方预见的时间点为“订约时”
因为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约方，对他来说是不公平的。[1]比如旅客因飞机误点使其耽误了一笔买卖，要求赔偿。该买卖是否耽搁，航空公司在售票时是无法预见的，故此损失不予赔偿。
3、判断可预见性的标准，涉及法官自由裁量权问题，主要考虑以下几个方面：
(1)违约方的身份或职业。当违约方具有社会一般人的预见能力时，以一个理性之人或常人通常应具备的知识为标准；当违约方的身份或职业要求其对违约损失的预见或控制具有特殊预见能力时，采取特殊标准。例如医疗服务合同中，若医生一方违约时，对其预见能力则采用从事该项行业所应具备的特殊标准。
(2)违约人对受害方身份的了解
如买方为生产性企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围，但买方提出的转卖利润损失则不属于合理预见的范围。
(3)受害方特殊信息的披露
一般情况下，推定任何有理性的人都能够合理预见违约按照一般规律应发生的损失。如在双方当事人订约时，受损方已经将履约的特殊背景告知了违约方，或者违约方知道某些特殊情况，他的责任范围就是在了解这一特殊背景情况下他所能合理预见到的可能发生的违约后果。
对于违约损害赔偿中可得利益损失的赔偿应以客观上的可确定性为基础。有的当事人虽然在合同中已约定或披露了相关信息，或者从合同内容可推定该合同是另一合同得以履行的基础或前提，但如果这种利益不具有可实现的客观基础和条件时，则该可得利益虽然具有“可预见性”，但不具有现实性，也不能得到赔偿。例如，再审申请人珠海市派拉蒙物业代理公司（以下简称派拉蒙公司）与被申请人珠海华发投资发展有限公司（以下简称华发公司）房屋租赁合同纠纷案，派拉蒙公司与华发公司签订租赁合同，租期20年，后派拉蒙公司与陈某等四人签订《华发世纪城商业中心租赁合同》（以下简称转租合同），将部分房屋转租给该四人，华发公司同意转租，后华发公司违约解除租赁合同，派拉蒙公司根据其与陈某等人签订的四份《转租合同》，要求华发公司承担其向陈某等次承租人应支付的违约金580多万元。法院认为，该赔偿金是派拉蒙公司根据四份《转租合同》的违约责任条款进行计算得出的结果，并非派拉蒙公司实际已向四份《转租合同》的次承租人赔偿损失的金额，即并非派拉蒙公司的实际损失。因此对此损失法院不予支持。[2]
（二）减轻损失规则
郑州市高新区律师事务所律师认为根据《民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”，《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”， 这两个法条规定的是防止损失扩大规则，这一规则也在《联合国国际货物销售合同公约》第七十七条“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”得到确认。
1、减轻损失义务内容，包含作为义务和不作为义务。
(1)受害方有义务采取积极措施将违约方违约所致损失降至最低范围。例如：一方交付不合格的货物，另一方以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。
(2) 在违约方适当履行合同的情况下，受害方为某些行为是适当的，但在违约方已经违约的场合，受害方倘若再为这些行为，就会不公正的扩大违约造成的损失，鉴于此，在违约方违约的情况下，受害方有义务不为这些行为。[3]
2、合理性判断
该规则的核心是衡量受害方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施的目的在于促使受害方采取合理措施避免社会资源的浪费，故受害方行为合理性判断至少有三个因素来考量：
（1）采取减损措施的时机，不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理。
（2）采取减损措施的方法、费用是否适当.
（3）采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。
3、减轻损失的措施，可以分为以下四种：
（1）停止履行
（2）替代履行
（3）变更合同
（4）继续履行
（三）损益相抵规则
该规则指权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围的规则，这里所说的“同一赔偿原因”，可以是侵权行为、违约行为、其他债务不履行行为，以及其他法律规定的原因。该规则的依据是禁止得利的思想，认为损害赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害的大小相一致，不可少亦不能多，受害人不得因损害赔偿较损害事故发生前更为优越，损害赔偿的目的在于排除损害，回复损害发生前的同一状态，非使受害人因而获得不当得利，所以受害人受有损害，同时受有利益，应由损害额中扣除利益额，以其余额为赔偿额。[4]对该规则我国合同法并没有明确规定，但最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2012〕8号）第31条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”确定了该规则。损益相抵，属于赔偿责任的范围确定问题，不是两个债权的相互抵消，他是确定受害人因相对人违约而造成的“净损失”的规则，是计算债权人所受“真实损失”的法则，不是减轻违约方本应承担的责任的法则。
（四）过失相抵规则
该规则指，就损害的发生或扩大受害人也有过失的，法院可以减轻行为人所负的赔偿金额或免除其赔偿责任的规则。《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2012〕8号）第30条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”明确了该规则。
合同纠纷中违约赔偿的过失相抵规则是基于公平原则及诚实信用原则而来的：合同一方之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今合同另一方既对于损害之发生或扩大亦有过失，自不应只使一方负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于双方之过失所引发之损害转嫁于一方负担。
